促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責并提升監(jiān)督效果，進而實現(xiàn)防范外派監(jiān)事責任風險的目標。

內容來源 |《上海國資》雜志

作者 | 周濤 楊倩 劉小進 楊威

促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責

新一輪國企深化改革背景下，進一步完善國有企業(yè)法人治理結構成為重要改革任務，其中充分發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用是重點一環(huán)。同時，在國資管理發(fā)生從“管資產(chǎn)”向“管資本”轉變的情況下，國有企業(yè)外派監(jiān)事已成為國有股東單位參與下屬公司治理、對下屬公司進行監(jiān)督的重要手段，是依法治企、推行現(xiàn)代公司治理制度的重要表現(xiàn)。

為促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責并提升監(jiān)督效果，進而實現(xiàn)防范外派監(jiān)事責任風險的目標，本文將結合國企的實踐經(jīng)驗，提出有針對性的應對措施，以供參考。需要說明的是，本文探討的外派監(jiān)事是指國有企業(yè)向下屬企業(yè)提名并任職的監(jiān)事，而不包括國資監(jiān)管機構向國家出資企業(yè)提名并任職的監(jiān)事。

國有企業(yè)外派監(jiān)事主要履職責任風險

（一）主要履職責任風險的梳理

外派監(jiān)事是國資管理中的特殊概念，但其也屬于一般公司治理結構的監(jiān)事之列，故除受國資監(jiān)管規(guī)定約束外，還應受《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》等法律法規(guī)和上市公司、金融機構等特殊行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定約束，因此外派監(jiān)事實際面臨多方面的責任風險：

1.違反忠實勤勉義務的責任風險

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條明確，公司監(jiān)事對公司負有忠實義務和勤勉義務。按《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規(guī)定：“ 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！北热?，在“〔2019〕浙0282民初1214號”一案中，公司作為原告以公司董事與監(jiān)事違反忠實勤勉義務為由對其進行起訴，法院認為，被告董事、監(jiān)事利用關聯(lián)交易損害公司利益的行為違反了其負有的忠實義務，應承擔賠償責任。但是，實踐中，與具有決策大權的董事、高管不同，監(jiān)事作為監(jiān)督主體，不具有直接經(jīng)營管理的職權，故因積極的作為造成違反忠實勤勉義務的情況并不多，反而更多的是因消極不作為，怠于行使職權并履責造成的，其結果往往是對履職企業(yè)的違規(guī)操作、損害公司和股東利益的行為應當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，或者疏忽大意未能及時關注和匯報前述違規(guī)、損害線索。

2.被限制高消費的責任風險

《最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費及有關消費的若干規(guī)定》第三條規(guī)定，被執(zhí)行人為單位的，被采取限制消費措施后，被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人不得實施高消費行為。因此，雖然公司監(jiān)事并非債務人而不能被納入失信被執(zhí)行人名單，但法院仍可能將公司監(jiān)事認定為“影響債務履行的直接責任人員”而對其采取限制高消費的措施。

3.證券發(fā)行過程中信息披露違規(guī)導致的責任風險

《中華人民共和國證券法》第八十二條規(guī)定：“發(fā)行人的監(jiān)事會應當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見。監(jiān)事應當簽署書面確認意見。發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員應當保證發(fā)行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準確、完整。董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應當披露?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，公司監(jiān)事需履行在證券發(fā)行過程中的信息披露保證義務，否則，由此給投資者造成損失的，應依法承擔賠償責任。

4.國資監(jiān)管的責任風險

外派監(jiān)事受國有股東委派到下屬企業(yè)履職，不僅要對履職企業(yè)承擔忠實勤勉義務，還要對國有股東負責，并通過積極行權維護國有股東權益，否則，如外派監(jiān)事因未盡職履責導致應發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)問題和發(fā)現(xiàn)問題不揭示，進而造成國有權益受損的后果，外派監(jiān)事將面臨被國有股東追究責任的風險，處理方式包括但不限于組織處理、扣減薪酬、紀律處分直至辭退等。

（二）在國有參股企業(yè)任職的外派監(jiān)事責任風險更大

相較于國有全資、國有控股企業(yè)而言，在國有參股企業(yè)任職的外派監(jiān)事所面臨的責任風險更大，主要原因如下：

首先，信息不對稱風險更為突出。由于國資監(jiān)管規(guī)定與要求一般并不能適用于國有參股企業(yè)，國有股東了解國有參股企業(yè)的經(jīng)營情況需在公司治理框架下進行而不能通過紅頭文件、報告等類行政方式，如缺乏相關制度、投資協(xié)議進行事先安排，國有股東自身的知情權就會受限，遑論由國有股東委派的監(jiān)事。

其次，對外派監(jiān)事履職支持和配合程度相對較低。因國有參股企業(yè)并不屬于國有股東實際控制的公司，故其對國有股東外派監(jiān)事可能重視與尊重不足，部分國有參股企業(yè)可能存在以涉及公司機密等為由而拒絕提供監(jiān)督所需的信息、資料等情況，也不配合外派監(jiān)事的其他履職行為。

最后，外派監(jiān)事難以與委派單位、上級單位的審計、紀檢、風控法務協(xié)同。由于國有參股企業(yè)并不納入國有企業(yè)集團的管理體制，相應的審計、紀檢、風控法務等手段也難以有效介入，故外派監(jiān)事成為對國有參股企業(yè)監(jiān)督的主要力量，但這與其能力和可用的監(jiān)督資源又不相匹配。

國有企業(yè)外派監(jiān)事履職責任風險的成因

（一）信息不對稱的情況較為突出

造成外派監(jiān)事難以有效履職進而規(guī)避責任風險的重要原因在于，外派監(jiān)事與履職企業(yè)之間存在的信息不對稱問題：一方面，外派監(jiān)事往往不實質參與到履職企業(yè)的經(jīng)營管理中，對履職企業(yè)的業(yè)務經(jīng)營及重大決策詳細情況并不了解。另一方面，履職企業(yè)很多缺乏明確的信息共享機制，也缺乏專門對接部門/人員，重大事項不告知或事后告知外派監(jiān)事的情況較普遍，使得外派監(jiān)事難以及時提出意見，做到事前、事中及時監(jiān)督，事后一旦出現(xiàn)問題，外派監(jiān)事就可能被認定未有效履職被追責。

（二）履職能力難以匹配職責要求

外派監(jiān)事作為監(jiān)督者，既需要具備財務、法務、審計等專業(yè)化知識，也需要對企業(yè)經(jīng)營管理及其業(yè)務具有一定經(jīng)驗，但由于國有企業(yè)集團下屬企業(yè)眾多且情況多樣，監(jiān)事人才儲備往往有限，且缺乏充分的履職培訓，外派監(jiān)事履職能力不足的情況較為突出，其主要表現(xiàn)包括：

第一，個人的經(jīng)歷、專業(yè)背景和履職企業(yè)存在不相匹配的情況；第二，不同于審計、紀檢、法務風控等，外派監(jiān)事缺乏固定團隊或職能部門提供支持，即使是其具備相應專業(yè)能力與知識，但在外派監(jiān)事兼職為主，還同時擔任多個企業(yè)監(jiān)事的情況下，以一人監(jiān)督多個企業(yè)實屬困難，也遠超出其能力范圍；第三，在履職企業(yè)設監(jiān)事會的情況下，由于監(jiān)事會行權需依據(jù)議事規(guī)則作出決議，如國有股東委派的監(jiān)事席位在監(jiān)事會并不占多數(shù)，外派監(jiān)事也難有作為。

（三）履職意愿與責任風險意識較低

一方面，由于政策上要求國有企業(yè)外派監(jiān)事兼職不兼薪，在無其他有效激勵措施的情況下，外派監(jiān)事往往缺乏具有吸引力的任職激勵，造成多為被動任職而非主動競聘，委派單位也難以調動外派監(jiān)事的積極性，外派監(jiān)事實際運用多種手段行權的情況較少。同時，針對外派監(jiān)事的履職考核與追責剛性相對不足，往往大家的考核結果情況相似，進而造成外派監(jiān)事履職積極性不夠。另一方面，由于監(jiān)事會長期不受重視，且國有企業(yè)也有審計、紀檢、法務風控等多種監(jiān)督機制與手段，外派監(jiān)事很多認為自己就是單純掛名開會，對自身履職存在哪些責任風險、如何防范責任風險的認識不夠，責任風險意識也較低。

（四）外派監(jiān)事履職制度保障不足

一方面，就履職企業(yè)而言，對監(jiān)事相關制度建設不足。很多履職企業(yè)未制定監(jiān)事會議事規(guī)則，導致外派監(jiān)事難以充分行使知情權，遑論履行監(jiān)督職責。此外，大部分履職企業(yè)并無公司章程、監(jiān)事會議事規(guī)則之外的保障制度，也未設置類似董辦這樣專門對接、保障行權的部門，使得外派監(jiān)事行權依據(jù)及行權保障相對薄弱。

另一方面，就外派單位而言，對外派監(jiān)事的制度支持有待完善：第一，對于外派監(jiān)事責任認定缺乏完善可操作的細則。因外派監(jiān)事多數(shù)系兼職監(jiān)事，受限于與履職企業(yè)的信息不對稱、事前及事中監(jiān)督存在著滯后性等問題，因此其多是以事后監(jiān)督為主，一旦履職企業(yè)出現(xiàn)風險/資產(chǎn)損失事件，如何認定外派監(jiān)事責任？對此，對外派監(jiān)事失職的認定仍缺乏明確標準，也未建立盡職合規(guī)免責機制，不利于外派監(jiān)事明白履職、行權和放心履職、行權。第二，前文已述，除外派監(jiān)事個人主觀原因外，客觀上還存在力有不逮的困境，作為國有股東的委派單位在制度上對其支持力度相對不夠。

外派監(jiān)事履職責任風險管理的應對

（一）總體應對思路

首先，促進國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責并提升監(jiān)督效果，是防范外派監(jiān)事責任風險的主要路徑，這就需要通過改革讓外派監(jiān)事有意愿履職，外派監(jiān)事有能力履職的基礎上，為其履職提供保障，使得履職成果能夠合理運用，最終既完成監(jiān)督目標，也讓外派監(jiān)事規(guī)避責任風險。

其次，厘清并制作國有企業(yè)外派監(jiān)事職責清單，完善追責的標準與機制并建立盡職合規(guī)免責機制，指導外派監(jiān)事對其常見責任風險采取相應的應對措施是防范外派監(jiān)事責任風險的重要手段。

最后，結合管理體制的不同，外派監(jiān)事在國有及國有控股企業(yè)與國有參股企業(yè)面臨的風險與問題既有共性，也有個性，故在改革過程中需注意區(qū)別，采取有針對性的措施。

（二）應對措施的建議

?1.促進國有企業(yè)外派監(jiān)事有效履職的建議

（1）提高外派監(jiān)事履職意愿與履職能力

首先，盡可能選任具有相應專業(yè)能力與經(jīng)驗的人員擔任外派監(jiān)事。其中，外派單位可優(yōu)先選擇審計部門、法務部門或類似經(jīng)驗的職員擔任履職企業(yè)監(jiān)事。必要時，也可以考慮聘任第三方專業(yè)人員擔任。

其次，加強對外派監(jiān)事崗前培訓及崗中培訓，加強外派監(jiān)事履職經(jīng)驗分享與交流，以提高外派監(jiān)事的履職能力以及對經(jīng)營投資風險的識別能力，建設一支高素質的監(jiān)事（后備）人才隊伍，也同時促進外派監(jiān)事對個人責任風險的認識，提高其責任風險防范能力。

再次，除一些項目公司或業(yè)務經(jīng)營較為簡單的子公司外，可考慮適當增加同一履職企業(yè)的外派兼職監(jiān)事人數(shù)、交叉任職，加強外派監(jiān)事在同一履職企業(yè)的力量。

最后，為提升外派董監(jiān)事的履職意愿以及履職積極性，應施行獎懲結合，在強化考核和責任追究的同時，合理評價外派監(jiān)事監(jiān)督的有效性，細化對外派董監(jiān)事的任職激勵政策，將其任職評價結果與其在本單位的考核、績效、獎金等進行直接掛鉤，并考慮為其發(fā)放任職津貼，并對履職優(yōu)秀的外派監(jiān)事在評優(yōu)選先中給予政策傾斜。

（2）加強對外派監(jiān)事的履職制度保障，提高外派監(jiān)事權威性

在外派監(jiān)事個人有意愿、有能力履職后，還需為其做好制度保障與支持，主要包括：

第一，進一步完善外派監(jiān)事選聘、管理制度和各級公司董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則。其中，為外派監(jiān)事的行權提供依據(jù)與支持，對外派監(jiān)事履職的頻率、方式等做出清單式的下限要求，在管理制度和中介外聘合同中明確外派單位相關職能部門和外聘的日常服務中介機構有義務為外派監(jiān)事提供支持，指導并支持外派監(jiān)事積極行權。此外，還要著眼于豐富并保障外派監(jiān)事的履職手段，包括但不限于召開會議、查閱資料、個別約談、列席重要會議、實地調研、聘請第三方機構、問卷調查、建立臺賬、走訪部門、撰寫報告、接待上訪等。

第二，提升外派監(jiān)事的監(jiān)督地位。外派單位可將履職企業(yè)把外派監(jiān)事揭示的問題和風險的整改情況納入企業(yè)年度目標考核。同時，包括外派監(jiān)事的監(jiān)事會對企業(yè)負責人的經(jīng)營業(yè)績評價及任免建議，應作為選拔、考核、調整、任免企業(yè)領導班子及成員的重要參考。

第三，指導下屬企業(yè)完善支持配合外派監(jiān)事的工作機制。履職企業(yè)原則上都要確定支持外派監(jiān)事工作的相應職能的部門，并配置外派監(jiān)事開展工作的辦公場地和必需的辦公條件。同時，在管理制度上要求履職企業(yè)要按規(guī)定及時向外派監(jiān)事提供財務會計、決策和經(jīng)營管理活動等資料；履職企業(yè)要主動加強與外派監(jiān)事的溝通，涉及企業(yè)“三重一大”及其他與經(jīng)營管理活動有關的董事會會議、總經(jīng)理辦公會議、年度工作會議等重要會議，需按規(guī)定提前通知監(jiān)事參加，并提前送達會議文件資料。

第四，在未來對外投資管理層面，外派單位作為國有股東，應要求在投資協(xié)議和標的企業(yè)章程中明確外派至標的企業(yè)的監(jiān)事人數(shù)、相關的行權方式及議事規(guī)則、行權經(jīng)費保障，以防止后續(xù)對標的企業(yè)進行管理時難以進行調整。

（3）加強履職協(xié)同，努力提高監(jiān)督效果

第一，在外派監(jiān)事對履職企業(yè)的財務、會計情況進行監(jiān)督時，以及涉及到重大投資項目時，可與上級外派單位審計部門進行溝通，了解其財務情況，是否存在財務問題及是否具有投資的財務基礎等。

第二，對履職企業(yè)進行審計后若發(fā)現(xiàn)存在問題，委派單位審計部門應當及時告知外派監(jiān)事，以供監(jiān)事能夠及時行使質詢等權利。

第三，因外派監(jiān)事并非專職監(jiān)事，其對履職企業(yè)的董事會、重大專題會議、總經(jīng)理辦公會議等會議的召開未必會有知曉渠道及對接人員，使得外派監(jiān)事獲取信息相對閉塞，為打破履職企業(yè)與外派監(jiān)事的信息溝通壁壘，故應創(chuàng)建完善的信息溝通共享機制。

第四，對于發(fā)現(xiàn)的企業(yè)違規(guī)線索與監(jiān)督成果需要根據(jù)審計、監(jiān)事、紀檢、法務風控等職責分工依法依規(guī)進行移交與交底，并建立健全監(jiān)督意見反饋整改機制，形成監(jiān)督工作的閉環(huán)。此外，外派監(jiān)事也可將履職中發(fā)現(xiàn)的問題和需要提請履職企業(yè)關注的事項及時與履職企業(yè)交換意見，推動履職企業(yè)提高風險管理水平的提高。

2.加強外派監(jiān)事責任風險管理的措施

在促進國有企業(yè)外派監(jiān)事有效履職并提升監(jiān)督效果的基礎上，加強外派監(jiān)事責任風險管理還需重點做到如下兩個方面：

首先，完善國有企業(yè)外派監(jiān)事責任追究程序，并梳理國有企業(yè)外派監(jiān)事職責清單納入制度，在考慮可行性的基礎上對國有參股企業(yè)外派監(jiān)事的履職提出可量化、可操作的要求，作為責任認定的重要依據(jù)。同時，建立盡職合規(guī)免責機制，對哪些情形可申請合規(guī)免責、減責進行梳理，建立完善的申請、受理與認定程序。